这里的“挪新还旧”是指多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的行为。对这种行为的处罚，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]9号，以下简称《解释》)第四条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”笔者认为《解释》这种对“挪新还旧”数额的计算方法有违立法本意，是对刑法第384条的曲解。

　　刑法384条规定的挪用公款罪主观方面并不要求具有非法占有的故意，对于被挪用的公款是否归还不影响该罪的成立，公款是否归还只是量刑时考虑的情节之一。而《解释》第四条对“挪新还旧”案件却规定了“以案发时未还的实际数额认定”，也就是对在案发时已归还的公款不再计入挪用公款犯罪数额，对前次挪用的公款由于后次挪用而归还的部分不作犯罪处理。这也等于把公款不退还作为挪用公款犯罪成立的必备条件，明显与刑法第384条的规定不相一致，不符合刑法关于挪用公款罪的立法本意。另外刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。这也是罪刑法定原则的重要组成部分。“挪新还旧”行为中，对其中每一次挪用公款行为只要符合挪用公款罪的构成要件，就应当依法进行刑罚处罚，否则就是有罪不罚，放纵犯罪。

　　《解释》第四条违背了立法本意还表现在它引发了《解释》内部规定的自相矛盾方面。依据《解释》第二条的精神，“挪新还旧”行为中如果第一次挪用公款行为不存在挪用归还的情况，即使已全部退还，只要符合挪用公款罪客观方面的要求，就认为这种行为构成犯罪，只是在处罚上可以酌情从轻处罚。可是依照《解释》第四条对于存在用后一次挪用的公款归还前一次的公款的行为，却又规定了只能对案发时没有归还的数额部分才能进行刑罚处罚。一个解释内部条文之间都存有矛盾，再结合刑法原条文的规定，就很容易看出《解释》第四条的谬误之处。

　　《解释》第四条的谬误之处在具体案件中表现得更为明显，甚至可能导致对越严重的犯罪行为越不能处罚。如某甲首次挪用公款一百万元归个人使用或进行营利活动或进行非法活动，为了归还此一百万，三个月后，他又一次挪用公款五十万，并自筹五十万元归还了上一次的公款，为填补新挪用的五十万元漏洞，他再次挪用二十五万元，并自筹二十五万元归还了上一次的公款，如此数次循环，最后可能只剩数千元未归还，甚至全部归还了所挪用公款，根据《解释》规定，某甲的行为此时不能构成挪用公款罪。但是如果某甲首次挪用公款成功时或者在第二次、第三次挪用公款时就已案发，那么甲的行为显然是典型的挪用公款罪。因为后面数次的挪用行为，甲不但不会受到更重的刑罚处罚，相反所受的处罚更轻，甚至不被定罪量刑。刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。挪用公款罪是一种财产型职务犯罪，数额是认定犯罪、进行处罚的重要标准。多次挪用公款即使是用来归还前次挪用的公款，与其中任意一次挪用公款行为相比较，其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度都要严重得多，但依《解释》第四条只能得出多实施犯罪反而能减轻罪责的结论。实践中查处的大部分挪用公款案件都是多次挪用，其中很多是“挪新还旧”行为，而最后没有归还的公款数额相对较少，依《解释》规定只能是罪重轻罚或有罪不罚，显然有悖于罪刑相适应原则。因此笔者认为，最高人民法院应根据刑法第384条的精神，对“挪新还旧”数额如何认定重新作出解释，对《解释》第四条的表述仅限定为对不退还数额的计算，而不是对“挪新还旧”行为犯罪数额的解释。对多次挪用公款的以每次挪用的公款数额累计的总数额作为最后认定的数额，对案发时未归还部分，作为量刑时从重处罚的情节考虑。

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